Eduardo Xavier Lemos
Mini Currículo: Eduardo Xavier Lemos, Mestre em Direito,
Estado e Constituição pela Universidade de Brasília, Especialista em Ciências
Penais pela PUC-RS, Advogado e Professor Universitário.
Última publicação: Definições Teóricas de
Pluralismo jurídico em Boaventura de Sousa Santos – Anais do IV Seminário de
Política Social do Mercosul – UCPEL;
Página Pessoal: http://lattes.cnpq.br/5217401632601710
Assuntos de interesse: Direitos Humanos, Teoria Crítica
do Direito, Teoria do Direito, Pluralismo Jurídico, Teoria Crítica dos Direitos
Humanos, Criminologia Crítica, Sistema Prisional.
Aspectos Introdutórios
Esse artigo visa traçar um panorama geral do
Movimento do Direito Alternativo (MDA), pontos a serem destacados, ideias a
serem trabalhadas, marcos importantes e, principalmente, entender porque
Direito Alternativo ficou tão famoso no país. Contextualizaremos os seus
protagonistas no Brasil, trazendo o passado internacional que motivou esses
juristas (em grande parte gaúchos) á assumirem uma posição crítica e
diferenciada de grande parte do mundo do direito brasileiro que pensava, e
pensa até hoje, a ponto de ser, contra vontade de seus pensadores chamada de
“alternativa”.
Procuramos,
assim, trazer as informações, desde o surgimento dos debates entres magistrados
gaúchos, o panorama nacional de contraste da constituição e seus princípios
humanistas, com as leis e jurisprudências antiquadas e protetoras do capital,
desde onde surgem os valores subjetivos dos magistrados e de onde esse
subjetivismo transpassa para uma evolução teórica, talvez até motivado pelas
criticas recebidas.
Ao
primeiro ponto de análise, trazemos uma diferenciação que é sempre trabalhada
pelos próprios protagonistas do MDA, ou seja: a afirmação de que tais juristas
gaúchos buscavam um Movimento, e não uma nova Teoria do direito; assim,
trabalho desde a definição etimológica da palavra, até algumas distinções
práticas que foram agregadas para afirmar que existe tal diferença.
Na
definição gramática das palavras serão denotados alguns fatores essenciais para
definir o que pensam e a forma com que agem os pensadores do direito
alternativo. Eis que “Movimento -... ação coletiva com certo objetivo.” Bem
como a etimologia da palavra “Movimento. Do verbo latino movere, exprime a ação
ou o impulso que faz mudar um corpo de um lugar para o outro..é o andamento ou
marcha que se segue em um processo.." (HOUAISS, p.360. 2003)
Partindo
de definições soltas e aparentemente desligadas umas das outras, trazendo as
mesmas para o âmbito do direito e, por fim, das ideias dos juristas
alternativos gaúchos, chego a uma definição do que reflete tal expressão. Entendendo
rio direito como "corpo", e a "ação coletiva" como os
juristas alternativos, entendo que visam os alternativos mover o direito
estagnado e defasado para uma novo foco, uma nova realidade, um novo
"OBJETIVO".
A
concepção teórica proposta pelo Movimento do Direito Alternativo é definida por
Amilton Bueno de Carvalho diz:
"... Não busca ele
(MDA), agora, a criação de uma teoria que procure dar conta do fenômeno
jurídico. Ele se caracteriza pela busca de um instrumental prático-teórico
destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atuação na
perspectiva de uma sociedade realmente democrática.(CARVALHO, 1993, p. 8. apud,
2004. p.4)".
Basta uma breve análise do direito alternativo
para notar que no mesmo nada mais importa que a prática, a mudança real e
material no mundo de direito.
Assim,
David Sanchez Rubio e Joaquin Herrera Flores traçam algumas características das
ações que fazem caracterizar a práxis alternativa como um movimento. ““ (a) uma
visão do direito não compartimentalizada, frente ao saber tradicional que vê o
direito como uma entidade independente de sociedade, necessita-se um
posicionamento jurídico que assinale e postule os vínculos entre o jurídico, os
interesses econômicos e as expectativas sociais; (b) incluir na atividade do
juiz, não apenas os elementos da legalidade, mas os parâmetros de legitimidade
que relacionam os contextos nos quais se devem aplicar as normas e os
princípios gerais do direito que em toda situação democrática devem primar
sobre as meras subsunções fatos-normas (c) um uso alternativo do direito que
alcançou maturidade ao reconhecer a politização (necessário sentido público) de
toda atuação com relevância jurídica, e que tende a ver a democracia e o
direito como entes sociais em construção constante (RUBIO; FLORES, 2004. p.5.).
Seguem os
autores concluindo, por fim denotam-se duas características básicas da
ideologia do movimento alternativo, a primeira uma atitude crítica, em oposição
ao direito considerado oficial e uma atitude utópica, considerando a atuação
baseada pelos princípios alternativos no âmbito jurídico como um meio de mudar
a realidade social do país. (2004, p.7.)
1.1 O
contexto brasileiro no Inicio do Movimento do Direito Alternativo
Marcada a diferenciação de movimento para corrente
ou teoria, e traçando algumas ideias desses pensadores, como a da crítica e
utopia, passo para uma análise histórica de marcos, feitos e evolução do
Movimento do Direito Alternativo no Brasil, começando por uma breve conexão com
raízes internacionais, passando obviamente por seu nascimento e chegando até
sua afirmação nacional como uma quebra da rotina hermenêutica dos tradicionais
juristas dogmáticos brasileiros.
Para
início da análise, afirmaremos que o Direito alternativo não nasceu em terras
brasileiras e não só isso, suas raízes históricas internacionais estão
implícitas em seu inicio e sua posterior afirmação no Brasil.
Lédio Rosa de Andrade, em seu livro O que é
Direito Alternativo (ANDRADE, 2001, p. 19-45) e também Mario G. Losano
(LOSANO,2004,p.87-91.) trabalham a questão das raízes internacionais da
alternatividade do direito.
Quando
Lédio trata do pensamento dos juristas durante o regime militar, faz entender o
porquê do DA se unir as suas raízes internacionais de forma tão próxima. Durante
o regime militar, o poder Judiciário não tinha sofrido alterações existenciais
em sua forma e rotina. A grande maioria dos juízes não foram comovidos pelos
ares da violência e do autoritarismo militar, mas, sim, tornaram-se mais
poderosos e autoritários.
O
positivismo imperava na cabeça do jurista e a lei era aplicada ferrenhamente, e
isso não estava impregnado somente nos juízes, era algo vinha que desde o meio
acadêmico o estudante crítico e “pensante” era taxado de subversivo o que
também poderia acarretar prisão, tortura e até morte. O que se formava nas
escolas de direito? O dogmático positivista que memoriza a lei e a tem como
verdade, assim tornando-se um robô, uma máquina preparada para afirmar e
proteger o direito vigente, por mais absurdo que fosse. Logo, o Judiciário
(como um todo, juízes, advogados, promotores, professores) em sua grande
maioria era conivente com o regime militar.
Com o fim
da ditadura militar, frisa Rosa de Andrade, iniciou-se o processo de elaboração
da Constituição Federal (1988), nas reuniões da Associação dos Magistrados
Brasileiros, alguns juristas, especialmente gaúchos, destoavam do pensamento
geral dos magistrados do país, e, assim, aproximaram-se e passaram a discutir a
condição atual do judiciário brasileiro.
Após esse
primeiro contato, esses juízes gaúchos passaram a reunir-se de maneira informal
para tratar de tal situação. Destaca-se, nesse meio, o juiz Amilton Bueno de
Carvalho, que pode se colocar como figura representativa do direito alternativo
no país, assim em 1990, Carvalho funda uma cadeira na Escola Superior da
Magistratura do Rio Grande do Sul, denominada “Direito Alternativo”. Rosa de
Andrade, um dos membros do movimento, afirma que em tal época não se pensava na
criação de um movimento jurídico crítico, organizado em todo país. (ANDRADE,
2001, p. 26.)
Passado esse nascimento tímido surge então o
que os próprios juristas do movimento denominam como marco inicial do DA no
Brasil. No dia 25 de outubro de 1990, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou
um artigo redigido pelo jornalista Luiz Maklouf, com tal manchete estampada,
“JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI”. O alvo central do artigo
era o juiz Amilton Bueno de Carvalho, porém o jornalista, em seu texto, buscava
ridicularizar e desmoralizar todo o grupo de juristas gaúchos que se
organizavam de maneira informal para debater o direito. Algumas das críticas
inclusive, são interligadas com o conteúdo desse trabalho, no que tange ao
subjetivismo desses juristas gaúchos, ponto a ser trabalhado neste capítulo
ainda.
O efeito
de tal manchete foi o oposto, em vez de embaraçar as ideias sociais de tais
juristas, serviu como propaganda para alcançar outros magistrados descontentes
com a postura tradicional do Judiciário, e que inclusive publicaram artigos
defendendo os juízes gaúchos sem antes ter contato com eles. O próprio nome
DIREITO ALTERNATIVO foi algo criado pela imprensa.
Também é
verdade que renomados juristas brasileiros passaram também a combater e
criticar os juízes gaúchos com artigos em jornais e textos nos principais meios
de circulação de mídia do Brasil.
A partir daí começaram as aparições publicas
do movimento, em fóruns, congressos, publicações, debates, culminando então com
a realização (em resposta ao artigo de Luiz Maklouf) do Primeiro Encontro de
Direito Alternativo, realizado em Florianópolis no ano de 1991, evento que
contou com presença de centenas de juristas brasileiros do continente e algumas
destacadas presenças europeias.
Também
destacaram-se outros eventos realizados posteriormente, como o I Encontro de
Direito Alternativo de Trabalho em 1992, e o II Encontro Internacional de
Direito Alternativo em 1993, II Encontro de Direito alternativo do trabalho em
1993, dentre outros.
Assim decorreu a participação de juristas
alternativos em congressos espalhados por todo o país, e a publicação de inúmeros
livros sobre o tema marcando assim na histórica jurídica brasileira o movimento
do DA.
1.2 Raízes Internacionais
Falar do
movimento do direito alternativo brasileiro, sem fazer menção a suas raízes
internacionais torna o primeiro um tanto quando vazio, de certa forma como um
filho sem pai, como fruto da mera criação das mentes dos magistrados gaúchos, e
por esse motivo passo agora a mencionar um ponto crucial para entender o MDA
brasileiro que é seu passado histórico, e que é um ponto chave nesse trabalho
pois esse mesmo passado através de Luigi Ferrajoli, um dos magistrados do
Direito Alternativo Italiano e famoso autor de livros sobre o Garantismo
Jurídico, é um marco de conexão entre a idearia dos magistrados brasileiros e a
fundamentação teórica para esse sentimento de justiça.
A fonte
inspiradora do M.D.A sem sombra de dúvida reflete-se na figura do movimento do
uso alternativo do Direito na Itália, é inegável que o direito alternativo
também teve suas raízes em outros movimentos internacionais como o Movimento
Francês da “Associaction Critique du Droit” e também em textos de alguns
setores da magistratura espanhola, porém, o foco principal, a semelhança em
suas características e a aberta admiração dos juristas brasileiros pelo
movimento italiano, exige uma distinção na abordagem dos antecedentes
internacionais do M.D.A.
Com o fim
do fascismo, as leis italianas foram alteradas pela sociedade a fim de mudar a
face autoritária do país, um ordenamento jurídico mais democrático foi formado
e deu surgimento a Constituição Federal Italiana de 1947. A constituição
anterior proibia a associação de juízes, com a nova lei foi criada a Associação
Nacional dos Magistrados Italianos, que reunia todos os juízes do país.
A
realidade da magistratura italiana era reacionária, os juízes interpretavam as
novas leis sob uma ótica fascista, fechando os espaços das novas leis
democráticas, realizando uma hermenêutica de visão fascista e estendendo a
atuação das leis do antigo regime que ainda estavam vigorando.
A A.N.M.I
era uma grande associação com diversas correntes de diferentes ideais e por que
não diferentes posições políticas; havia os reacionários, os centralistas, os
esquerdistas. Nesse meio aparece a Magistratura Democrática, um grupo de juízes
com um pensamento constitucional do direito italiano viam nesse acessório legal
a arma para os juízes protegerem as instâncias populares.
Os
membros da Magistratura Democrática combatiam o positivismo jurídico, a
neutralidade e apoliticidade do judiciário. Tinham uma preocupação com os
problemas sociais e visavam uma atuação, completa da função jurisdicional, de
envolver e resolver esses problemas. Denuncias de corrupção sistemática no
esquema judiciário e o envolvimento com a população eram outras marcas de tal
movimento, além da aproximação dos partidos políticos (partido comunista) e das
organizações estudantis.
Culmina tal movimento em 1972, com a criação
do movimento do Uso Alternativo do Direito, que visava transformar a ação de
julgar em um meio de garantir as conquistas populares e realizar uma
transformação global da sociedade, ilustrando como fim uma sociedade
socialista.
2. Críticas ao Direito Alternativo
Analisando
de forma crítica o MDA, busca-se seu ideal, sua prática e principalmente a sua
fundamentação jurídica, assim como todo movimento jurídico tem questões
divergentes, pontos que, se analisados em outra ótica, tornam-se sem sentido, e
decisões que para grande parte do meio jurídico expressam a antítese do dever
ser do direito.
Por
incrível que pareça, as críticas, apesar de em grande escala, não são diversas
quanto a sua matéria, algumas inclusive chegam a ser levianas, e outras, porém,
acabam por ser procedentes a ponto dos próprios alternativos buscarem sua
reparação durante o desenvolvimento do movimento. Os críticos trabalham alguns
pontos-chave que serão estudados no trabalho, são eles: O ideal
marxista-socialista, a segurança jurídica e, na nossa ótica, de maior
importância, o subjetivismo do juiz e o conceito de justo em suas decisões.
Em primeira
face iremos expor aqui a questão do ideal socialista, flagrado pelos críticos
na visão do que chamam lutas de classes, dizem eles que os alternativos
trabalham em um prisma classista de Marx, segundo eles um prisma injustificado,
em razão da própria natureza desigual do homem, e da afirmação do ser mais
forte perante o mais fraco conforme se desenvolve a humanidade. Mais que uma
análise, Gilberto Callado de Oliveira traça algumas sentenças quanto ao ideal e
ao futuro do MDA, segundo ele, os alternativos buscam a tomada do poder por
meio do direito, tentando realizar uma nova revolução russa porém de forma
legitimada.
Utiliza a
citação de Javier Hervada “[do direito alternativo].. o qual se tem em conta
pertencer a pessoa à classe burguesa (opressora) ou proletária (oprimida) para
ditar a sentença num sentido ou noutro. Uma velha forma de injustiça com roupas
novas. Como é uma forma brutal de injustiça a apelação dos “direitos humanos do
povo” para reclamar o poder e, depois de conquistado, negar os mais elementares
direitos a classe opressora, que se elimina mediante a “justiça popular”.
(HERVADA, p.38 apud OLIVEIRA, 2002, p.65,66)
O que
mostra nisso, é que na visão deles o DA trabalha em um prisma que foge do
contexto forense, tornando um caos a práxis jurídica, de forma que não sabem
nem os juristas, nem as partes, nem a sociedade, qual o rumo tomado para o seu
processo. É uma fuga do tradicionalismo jurídico, que foi afirmado e evoluído
durante anos.
Por fim,
a outra grande crítica que é feita ao MDA é a questão do subjetivismo,
principalmente do aclamado pelos juízes alternativos ,conceito de justiça. De
certa forma também engloba a segurança jurídica, porém é preferível tratar isso
de forma especial, em vista da posterior análise jurisprudencial que será feita
no trabalho. Como se sabe, justiça é um conceito amplo, um conceito sem
definição plena, que varia conforme os valores morais que os indivíduos têm
inseridos durante seu desenvolvimento como homens.
Dessa
forma, não tanto pela segurança jurídica, mas mais pelo limite, a atuação de
uma pessoa com poderes tão amplos como o juiz, basear-se somente num conceito
subjetivo como o justo torna a prática jurídica incabível.
Traçando
um paralelo, é como o soberano criticado pelos iluministas, que tinha o poder
de proteger o que lhe convinha e desproteger o que não lhe interessava,
deixando a sociedade à mercê de suas decisões. Assim sendo, o conceito de
justiça pode ser trabalhado desde a ótica do mais fraco, ou mais pobre, da
ótica do grande empresário capitalista, da ótica da igreja, que confia no
direito de Deus, o direito canônico como expressão do justo, enfim ,qualquer
que seja a doutrina, justificar-se pelo conceito de justiça não perde a sua
veracidade, nem mesmo a sinceridade do autor, quanto mais é uma desvirtuação do
conceito de justo, afinal, cada um quer o que pensa lhe ser devido, e assim não
se pode fundamentar o direito somente por esse conceito.
3. Aspectos Teóricos.
As
estratégicas teóricas adotadas pelos membros do Direito Alternativo, giram em
torno de três eixos resumidos pelo autor Lédio Rosa de Andrade, seriam eles o
Positivismo de Combate, o Uso Alternativo do Direito e o Direito Alternativo em
Sentido Estrito, utilizaremos de uma composição de citações do próprio autor,
bem como de explicações próprias para explicitar o alcance de cada um desses
pontos.
O
positivismo de combate, vai alinhar-se com a utilização do ordenamento
jurídico, porém de uma luta para efetivação de direitos que favoreçam as
camadas mais vulneráveis da população, nesse sentido, Andrade expõe:
“1) Positivismo de Combate.
Muitas reivindicações populares encontram-se erigidas à condição de lei. Como
exemplo, cito a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o
Código do Consumidor, a Lei nº 8.009/90 (bens impenhoráveis), entre tantas
outras. Essas normas, contudo, em contradição com todas as falácias
positivistas, simplesmente não são cumpridas ou, quando são, sofrem violenta
interpretação restritiva. Logo, não basta apenas tornar lei os anseios da
população. Após a atividade legiferante, incumbe ao operador jurídico
alternativo lutar pela efetivação (concretização) de todas essas legislações.
Pode aparecer paradoxal, mas uma das principais práticas alternativas é a luta
pelo cumprimento da lei. A isso se chama positivismo de combate ou, como
atualmente prefere Amilton, positivação combativa. Esse campo de atuação está
localizado na esfera da legislação instituída, ou seja, legalmente produzida
pelo Estado.” (ANDRADE, 2001 p. 59, 60)
Dessa
forma, a luta pela aplicação de leis que protege as minorias é uma das práticas
constantes do Direito Alternativo, demonstraremos essa questão a partir da
jurisprudência.
Não obstante, o Andrade segue refletindo
acerca do Positivismo de combate:
“1) Positivismo de Combate hoje
chamado de positivação combativa. Trata-se de uma luta pelo cumprimento de
várias leis, todas com conteúdos sociais, em pleno vigor, mas não cumpridas de
fato. O Poder Judiciário, em boa parte, exerce a função de recuperação ideológica
em prol das camadas privilegiadas, ou seja, por intermédio de uma interpretação
restrita, no mundo real, neutraliza legislações de cunho social, impedindo a
concretização de seus efeitos. Por ilustração, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, nos últimos anos, simplesmente está tornando, na prática,
ineficaz o Código do Consumidor, produzindo irrecuperável prejuízo à sociedade
e fortes benefícios a poderosas instituições, em particular as financeiras. Os
membros do Direito Alternativo fazem exatamente o contrário, ou seja, labutam
para materializar todos os direitos previstos na legislação, mas sonegados na
vida cotidiana, como a maioria dos previstos no artigo 5° e seguintes da Carta
Magna; (ANDRADE, 2013, p.4)”
Chama
atenção a comparação da jurisprudência do tribunal superior, no caso o Superior
Tribunal de Justiça, ao retirar o poder de uma legislação protetiva, no caso o
Código do Consumidor, lei que protege o polo mais fraco (consumidor), perante
as empresas que detém maior força nessa relação, a partir da emissão de
decisões que invertem a inicialmente imputada pelo legislador, e salienta que
os juízes alternativos tem uma visão oposta.
O Segundo
marco de análise dar-se no que Lédio de Andrade chama de Uso Alternativo do
Direito, onde o jurista utilizar-se-á da técnica da hermenêutica para realizar
uma interpretação mais benéfica às camadas populares, assim o autor explicita:
“2) Uso alternativo do Direito.
Ainda dentro do campo de atuação do Direito Positivo, do arcabouço jurídico do
Estado. Partindo de uma visão restrita do movimento italiano antes estudado, os
juristas latino-americanos, em especial os brasileiros, entendem por uso
alternativo do Direito o processo hermenêutico pelo qual o interprete dá à
norma legal um sentido diferente daquele pretendido pelo legislador de direita
ou pela classe dominante. Assim se realiza-se uma exegese extensiva de todos os
textos legais com cunho popular e uma interpretação restritiva da leis que
privilegiam as classes mais favorecidas.
Adotando a Constituição Federal
como norma condutora, em especial seus princípios, os juristas alternativos
efetuam, sempre, uma interpretação social ou teleológica das leis, ou seja,
objetivam dar um sentido à norma, buscando atender (ou favorecer) as classes
menos privilegiadas, ou a maioria da sociedade civil.” (ANDRADE, 2001 p. 60)
Resta
clara que é uma interpretação de cunho social, privilegiando então as classes
menos favorecidas, que necessitam de uma proteção do magistrado, posicionando
esse como protetor, guardião que reequilibra sua condicionante anteriormente
desequilibrada.
Por fim o
autor passa a descrever o último ponto teórico, que é o que denomina de Direito
Alternativo em sentido estrito, questão de extrema controvérsia na doutrina
brasileira e que sofreu demasiada crítica, pois inova e cria perspectivas além
da lei, nesse sentido afirma:
3) Direito Alternativo em sentido
estrito. É o ponto mais polêmico e extrapola os limites deste artigo. Mas é um
ponto ligado à utopia de construção de uma sociedade mais justa, ou com
relações de poder mais democráticas, reguladas por um Direito novo. Mas o
advento da globalização econômica e todas as crises subsequentes deixaram essa
utopia um pouco no aguardo. De uma forma ou de outra, a vontade de construir
algo melhor tem grande poder de unir pessoas em algum projeto político, no caso
do Direito Alternativo, um projeto político jurídico. (ANDRADE, 2013, p.4-5)
Averba o
autor essa desconfiança criada a partir da construção teórica realizada pelos
membros do direito alternativo, que é a abertura ao pluralismo jurídico, o
direito que se encontra nas ruas, a observação dos movimentos sociais, atenção
com direito paralelo ao Estado, direito que seja popular e libertário, assim
Lédio desenvolve:
“3) Direito Alternativo em
sentido estrito. Trata-se de uma visão do Direito sob a ótica do pluralismo
jurídico. Significa o Direito existente nas ruas, emergentes da população,
ainda não elevado à condição de lei oficial, ao contrário, com ela competindo.
É o caso, por exemplo, do Movimento dos Sem-Terra, na luta por um Direito, tido
como legítimo, de Ter um solo para trabalhar e sobreviver, em conflito com o
direito de propriedade formalmente estabelecido na legislação brasileira. Para
diferenciar esse Direito paralelo, entendido como popular e efetivador de
Justiça, do produzido pelos mafiosos ou narcotraficantes, pois também paralelo,
colocam-se fatores diferenciadores ético/morais. Só é legitimo o Direito da rua
que visa efetuar conquistas democráticas, para edificar uma sociedade mais
igualitária e, consequentemente, mais justa. Esta postura, sob meu entender,
possui graves dificuldades epistemológicas, porquanto fundamenta uma teoria com
valores subjetivos, até o momento usados com maestria pelos detentores do discurso
jurídico oficial. (ANDRADE, 2001 p. 60, 61)
Fica bem
definido que tal teoria não permite reconhecer qualquer expressão jurídica como
direito alternativo em sentido estrito, somente aquele direito paralelo que
seja popular e efetivo, que reflita as camadas sociais, mas também a justiça,
que seja emancipatório.
Não obstante, como dito anteriormente, as
críticas são realizadas, uma vez que o julgador trabalha com direito
costumeiro, com normas surgidas pelas camadas sociais e não pelo processo legítimo
estatal, e ainda vai se dizer que o julgador ultrapassa o poder de julgar
tornando-se legislador.
3. A Jurisprudência Alternativa
Não
obstante realizarmos uma análise global da teoria, achamos necessário trazer
alguns julgados dos chamados “juízes alternativos”, tendo ênfase em Amilton
Bueno de Carvalho, porém não estancando nele, buscamos também outros
demonstrativos de como atuam os alternativistas.
É
importante mencionar que alguns desses magistrados já atingiram sua
aposentadoria, outros seguem atuando e o Direito Alternativo, assim como gostam
de definirem-se seus membros, segue em movimento.
Trata-se
portanto, de linhas gerais, de uma panorâmica, que irá demonstrar um pequeno
número de julgados, realizado uma breve análise, para que se tenha perspectiva
do que são decisões “alternativas.
A
primeira delas vai tocar um crime famélico, o magistrado, fundamenta da
seguinte forma: “
“Em primeiro lugar deve-se levar
em conta o estado de miserabilidade que alcança o povo brasileiro. Frei Betto
até denuncia: luta-se para que a população ao menos tenha condições de vida
próxima dos animais (alimentação, lugar para morar), posto que nem isso logram
ter. A situação é de tal forma dramática( cerca de cem milhões de pessoas
passam fome) que é insustentável condenar quem busca saciar sua fome ( direito
universal do cidadão). Há muito tempo, o Juiz francês Magnaud já absolvia
ladrões de pão por considerar em legítima defesa contra a crueldade social....
O Judiciário contamina-se com a angústia popular e denuncia: “ A desonestidade
surge pela dramaticidade da situação econômica do agente. Não será a impunidade
de fato irrelevante que fomentará o crime, mas a pobreza do povo. É a miséria a
inimiga da aflita sociedade brasileira, não o jovem delinqüente que dela é
fruto. (Léo Afonso, Einloft Pereira, julgados 19/25)”
Nota-se a diferença do estilo da sentença do
juiz alternativo, que envolve os fatores sociais, clama pelo famoso “bom juiz”
Magnaud, benemérito protetor dos miseráveis franceses, que honrou o tribunal de
Château-Thierry entre os anos de 1886 e 1903 para as sentenças
tradicionais dos juízes positivistas, formados na linha de direito clássico.
Não
obstante decisões nesse sentido, optamos por explicitar algumas ementas de
decisões da famosa 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, cujos desembargadores eram Amilton Bueno de Carvalho e Aramis Nassif, dois
membros do Movimento do Direito Alternativo.
É
importante mencionar que tais juízes foram tidos por muito tempo como
inovadores e até mesmo revoltados, rebeldes, por remarem contra a maré de
decisões tradicionais no que tocavam as infinitas sentenças criminais condenatórias
apoiadas em um direito penal que privilegiava a acusação.
Tais
desembargadores, tendo uma visão humanista e protetiva dos desfavorecidos,
inovaram em inúmeros casos, e aqui ilustramos algumas dessas decisões, que
acabaram por se tornar padrão de um novo direito penal baseado na constituinte
de 1988.
Eis então
o julgado de número 70029665502, Relatoria de Amilton Bueno de Carvalho acerca
de Furto Qualificado:
“INSIGNIFICÂNCIA. REJEIÇÃO DE
DENÚNCIA CONFIRMADA. Lesão inferior à metade do mísero salário-mínimo nacional
não justifica a movimentação de uma máquina cara, cansativa, abarrotada e
cruel, como o Judiciário. Cuida-se de valor que dispensa a insurgência punitiva
ultima ratio da interferência controladora estatal. No mais, a simples presença
de qualificadoras, no mensurar do desvalor da conduta, compensa-se com a
circunstância de ter sido o delito meramente tentado (prejuízo meramente
potencial, e não efetivo). Desatendido o princípio da ofensividade, resta
afastada a tipicidade da conduta delitiva. Embargos acolhidos. Por maioria.
(Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70029665502, Terceiro Grupo de Câmaras
Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho,
Julgado em 15/05/2009)”
É uma
manifestação bastante singular dos magistrados, vez que considerar que o fato é
atípico e portanto um dos requisitos elementares do delito não se cumpre, em
razão do ínfimo valor do bem, assim sendo, movimentar a cara máquina do estado
por tão pouco, torna-se desnecessário.
Ainda no
que toca o princípio da insignificância, também chamado de crime de bagatela,
outro julgado de Relatoria de Amilton Bueno de Carvalho, número 70029205317:
“Ementa: Furto tentado. Bagatela:
ínfimo valor que não autoriza o ingresso da pendenga na seara penal, 'ultima
ratio' da ingerência punitiva estatal. Absolvição. À unanimidade, deram
provimento ao apelo defensivo. (Apelação Crime Nº 70029205317, Quinta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho,
Julgado em 29/04/2009)”
Seguimos
tratando da questão do pouco valor do bem, porque é tema reiterado e onde a 5ª
câmara foi inovadora no Brasil em tratar da matéria:
“Ementa: PROCESSUAL PENAL.
REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 647, 648, I E 654, § 2°, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. - A decisão que recebe a denúncia não é irretratável.
Cabe ao Magistrado, a qualquer tempo, rejeitá-la, em habeas corpus de ofício,
sempre que verificar a ausência das condições da ação penal, por ser matéria
que independe de dilação probatória. PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. -
Lesão correspondente a 50% do mísero salário mínimo não justifica a
movimentação de uma máquina cara, cansativa, abarrotada, cruel, como o
Judiciário. Cuida-se de valor que dispensa a insurgência punitiva - última
'ratio' da interferência controladora estatal -, até bem distante do generoso
patamar de R$ 1.000,00 adotado para alguns setores privilegiados da
criminalidade. - Desatendido o princípio da ofensividade, resta afastada a
tipicidade da conduta delitiva. Lição de Eugênio Raul Zaffaroni. PROCESSUAL
PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. - Em se
tratando de suspensão condicional do processo, a decisão que extingue a
punibilidade do fato apenas declara aquilo que, juridicamente, já se constituiu
no momento do decurso do período de prova. Logo, qualquer revogação do
benefício deve se dar ainda dentro do período estabelecido para a suspensão,
'ex vi' do art. 89, § 5°, da L. 9.099/95. Precedentes desta Corte. - À
unanimidade, prejudicado o apelo ministerial, declararam extinta a punibilidade
do fato. (Apelação Crime Nº 70005025119, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 16/10/2002)
Diversificando
conteúdo, analisemos um julgado da mesma quinta câmara criminal, que trata da
concessão ou não de uma apelação criminal por porte ilegal de arma, no caso de
um suicida:
“Ementa: PORTE ILEGAL DE ARMA. E
DESUMANO CONDENAR POR PORTE ILEGAL DE ARMA, CIDADAO QUE TENTA SUICIDIO; DIREITO
NAO E MERA FORMA HASTA TAL PUNTO QUE INCLUSO EL PROBLEMA DE LA VIDA HUMANA
PIERDE IMPORTANCIA - LICAO DE DAVID SANCHEZ RUBIO. (6 FLS.) (Apelação Crime Nº
70001945070, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 07/02/2001) “
Tal
decisão é bastante particular, primeiro pela citação de David Sanchez Rubio,
que fizemos referência anteriormente, por ser autor espanhol que estuda o
Direito Alternativo em um artigo, não obstante, trata-se de um humanista.
O acórdão
chama atenção pela reflexão trazida, de que o direito não é mera formalidade
até o ponto de que a vida humana perde importância. Significando dessa forma,
que não faz sentido punir um cidadão que tenta o suicídio, por porte ilegal de
arma, vez que a própria punição à ele foi a tentativa de retirar sua vida,
seria uma dupla punição.
Passemos
a analisar um julgado que toca a concessão do indulto humanitário, no que tange
um aprisionado portador do vírus da Aids e de tuberculose:
“Ementa: EXECUÇÃO PENAL. INDULTO
HUMANITÁRIO. PRESENTES, CUMULATIVAMENTE, TODOS OS REQUISITOS DO ART. 1º, VI,
"B", DO DECRETO N.º 5295/04, A CONCESSÃO DO INDULTO É DE RIGOR:
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS. APENADO PORTADOR DE VÍRUS SIDA E TUBERCULOSE.
- A pena não tem um fim em si mesmo, de modo a converter-se em pura retribuição
e aniquilamento da condição humana do apenado. Não! Ela encontra limites -
claros - no sistema de garantias estabelecidos pela Carta Política. - O
suplício gótico imposto pelo sistema prisional ao apenado hígido torna-se
inegavelmente mais gravoso ao apenado adoentado. Em outras palavras, se a
prisão, por si-só, infringe uma carga de sofrimento ao preso, revela-se cruel e
desumana - logo, irracional - quando o apenado está acometido de doença grave.
- A finalidade segregacional da pena privativa de liberdade, mesmo que por
meios tortuosos, resta atingida. Não no sentido de retirar do cidadão condenado
a liberdade de ir e vir - a imposição do cárcere -, mas por força do ostracismo
a que indubitavelmente o apenado será submetido enquanto portador de AIDS. Ou
seja, além de estigmatizado pelo sistema de persecução penal, o estigma da
doença acaba por lhe subtrair a "liberdade". - Lições de Luigi
Ferrajoli, Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni. À unanimidade, deram
provimento ao recurso. (Agravo em Execução Nº 70015235948, Quinta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho,
Julgado em 14/06/2006)”
Aqui o
acórdão leva em conta tanto a constituinte, quanto as condições deploráveis do
sistema penitenciário nacional, por uma condicionante de suplício, pela doença,
pelo martírio, concedem os desembargadores o indulto humanitário.
Avancemos
em outro acórdão, ainda na questão prisional, porém agora o que vem a ser
analisado pela câmara era acerca da prisão domiciliar, envolvendo também as
condições dos presídios brasileiros:
“Ementa: EXECUÇÃO EM PENAL.
PRISÃO DOMICILIAR: CABIMENTO DIANTE DAS PRECÁRIAS SITUAÇÕES DA CASA PRISIONAL E
DA AUSÊNCIA DE CASA DO ALBERGADO. NÃO HÁ VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NA LEP: TRATA-SE
DE DAR EFETIVIDADE AOS DIREITOS EXPRESSOS NA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO E, EM ESPECIAL,
NA GAMA DE DIREITOS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA HUMANIDADE DAS
PENAS, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, ETC. NEGARAM PROVIMENTO (UNÂNIME). (Agravo
Nº 70016345209, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 11/10/2006)”
Novamente uma sentença humanista, que leva em
conta os direitos humanos, a carta constitucional, a lei de execução penal, mas
mais que isso, a percepção de que os direitos consagrados nessas legislações
não são aplicados ou que não existem, são uma falácia.
Nesse
sentido, os desembargadores, negam provimento ao agravo do Ministério Público
que solicitava revisão de prisão domiciliar, justificando os desembargadores
que as condições prisionais oferecidas são degradantes e por essas razões deve
sim permanecer o cidadão em prisão domiciliar.
É notória
a diferença do apanhado de decisões selecionadas das sentenças tradicionais dos
magistrados, regra geral denegando pedidos e decidindo em parâmetro com a
leitura seca da lei, com uma visão dogmática e fechada do texto legal.
Considerações Finais
O
movimento do Direito Alternativo, como seus intelectuais assim gostam e optam
por denominar, marcou o processo de transição democrática brasileira. A figura
de magistrados, professores, doutrinadores, preocupados com um direito voltado
para a sociedade, repercutindo em escritos e sentenças voltadas de um ar
social, preocupando-se com o polo enfraquecido da relação jurídica, ocasionou
uma série de manifestações dos juristas tradicionais, gerou verdadeiro pânico
em determinada época.
Porém, a
teoria alternativista, não é, nem nunca foi, desconectada dos argumentos
jurídicos, alienada da lei, ela baseava-se em artigos constitucionais, em leis
democráticas, em princípios de direito, em juristas internacionais que detinham
a mesma iniciativa de um direito mais justo, mais libertário, mais social, eis
que demos exemplo da Magistratura Italiana e do movimento crítico francês, mas
também aqui foram trabalhados autores espanhóis que conectam-se e conjugam-se
com o pensamento alternativo, se não pela teoria em si, por algum de seus
preceitos.
As
matrizes de pensamento crítico, baseadas no movimento desses juristas,
repercutiu nas estratégicas teóricas desenvolvidas, um forte arsenal de
publicações ao longo das décadas, bem como em pós-graduações espalhadas ao
longo do país, que formam juristas críticos com pensamento aberto opondo-se aos
mesmos males combatidos pelos alternativistas.
Não
obstante, demonstra-se que a magistratura alternativa tem decisões inovadoras,
baseadas em preceitos humanistas, acercando-se de legislação que proteja o ser
humano e em razão disso, a tão famosa - 5ª câmara criminal do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul –, se tornou referência nacional como figura de
inovação, admiração (por alguns) e temor (por outros).
O que não
cabe discussão é a contribuição e sementes plantadas, bem como da constante
evolução e dos trabalhos que seguem sendo feitos e apresentados pelos juristas,
sejam através das decisões de novos e antigos magistrados que bebem na fonte do
alternativismo, sejam nos graduandos e pós-graduandos que formam-se nos
preceitos estudados pelo Direito Alternativo.
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