Valdir de Carvalho Campos
Sumário: 1- Introdução; 2- Princípio da
Dignidade Humana; 3 - Princípio da Igualdade e Individualização da Pena; 4 –
Apego ao Positivismo: Retrocesso da aplicação da Reincidência. 5 – Pena
Privativa de Liberdade e suas consequências; 6 – Conclusão; 7 – Referências Bibliográficas.
Resumo: O presente artigo tem intuito de
instigar uma reflexão sobre a recente decisão do Supremo Tribunal Federal,
exarada no Recurso Extraordinário de nº 453.000, relatado pelo Ministro Marcos
Aurélio, que, de forma unânime, declarou a constitucionalidade do instituto da
reincidência.
Palavras Chaves: Reincidência. Agravante e
Constitucionalidade, Princípio da Dignidade Humana, Pena Privativa de
Liberdade.
1 - Introdução
Com efeito, a Defensoria Pública
Geral da União interpôs Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, com
intuito de tentar reverter a decisão que declarou constitucional a aplicação do
instituto da reincidência.
O referido recurso foi interposto
contra acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual
manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um condenado pelo crime de
extorsão e entendeu como válida à incidência da agravante da reincidência, na
fixação da pena.
O Recurso Extraordinário tem sua
fundamentação embasada na alínea “a” do permissivo constitucional, articula-se
com a transgressão do artigo 5º, incisos XXXVI e XLVI, da Carta da
República.
Em suma, sustentou-se que a visão
garantista estabelecida pelo Constituinte não se coaduna com o instituto da
reincidência, porque “este – além de contrariar o princípio constitucional da
individualização da pena – estigmatiza, obstaculiza uma série de benefícios
legais, avilta a coisa julgada e deflagra expressamente, o non bis in idem,
base fundamental de toda a legislação criminal”.
No presente caso, sustentou-se ainda,
que um mesmo fato é tomado em consideração duplamente, na medida em que o
delito anterior produz efeitos jurídicos duas vezes. Aponta em analogia, o
exemplo em caso de infração de trânsito ou de devedor contumaz, a multa ou
dívida anterior não acarreta o aumento de outra subsequente.
Em que pese a questão já ser matéria
assentada pela Corte Suprema, não implica dizer que não se possa levar a
reflexão acadêmica, pois referido julgado foi, sem sombra de dúvidas, uma das
maiores máculas ao arquétipo penal proposto e assegurado pela Constituição
Federal.
Instigante analisar a consagração
positiva do instituto da reincidência e sua manutenção em nossa legislação
infraconstitucional, de forma amplamente majoritária pela jurisprudência,
consagrando um tratamento diferenciado ao indivíduo que comete novo delito,
depois de transitar em julgado a sentença que no país ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior, em contraponto aos relevantes argumentos
dos que propugnam pela sua relativização ou inaplicabilidade.
Incumbe ainda ressaltar que a
constitucionalidade do presente instituto afronta diretamente o princípio da
dignidade humana, bem como princípio da individualização da pena, dando margem
apenas a uma interpretação gramatical arcaica e despida de preceitos e
princípios supralegais.
2. Conceito de dignidade da pessoa humana
Cumpri-nos, estabelecer como premissa
o fato de que a Constituição brasileira estabelece a pessoa humana como o
sujeito de Direito legitimador de todo o ordenamento jurídico, ou seja, a
pessoa humana é o valor máximo da República, afastando-se com isso qualquer
convicção calcada nos preceitos dos Estados Totalitários, que têm por base o
pressuposto de que os seres humanos são encarados como supérfluos.
Aliás, neste sentido, oportuna é a
lição de Celso Lafer na obra A Reconstrução dos Direitos Humanos:
“A convicção, explicitamente assumida pelo totalitarismo, de que os
seres humanos são supérfluos e descartáveis, representa uma contestação frontal
à idéia do valor da pessoa humana enquanto ‘valor-fonte’ de todos os valores
políticos, sociais e econômicos e, destarte, o fundamento último da
legitimidade da ordem jurídica, tal como formulada pela tradição, seja no
âmbito do paradigma do Direito Natural, seja no da Filosofia do Direito. O
valor da pessoa humana enquanto ‘valor-fonte’ da ordem de vida em sociedade
encontra a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem.” (1988,
p. 19 e 20).
Pelo mesmo motivo não mais encontra
em nosso ordenamento jurídico espaço para o entendimento filosófico e político
da Antigüidade clássica, no sentido de que:
“A dignidade da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social
ocupada pelo individuo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da
comunidade, daí poder falar-se em quantificação e modulação da dignidade, no
sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas.”
(Sarlet, 2.000, p. 30).
Foi com o pensamento estóico que a
dignidade da pessoa humana ganhou os contornos hodiernos ao considerá-la:
“A qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das
demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos são dotados da mesma
dignidade, noção esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada à noção
da liberdade pessoal de cada indivíduo, (o Homem como ser livre e responsável
por seus atos e seu destino) bem como à idéia de que todos os seres humanos, no
que diz com sua natureza, são iguais em dignidade.” (Sarlet, 2000, p. 30)
Vê-se, pois, que a essência de tal
pensamento era o de justificar a ideia de superioridade e grandeza do homem em
relação aos demais seres, por ser o homem a imagem e semelhança de Deus,
segundo o pensamento de Thomas de Aquino.
Logo a ideia de dignidade humana deve
ser buscada em função de um Direito Natural, posto tratar-se de um direito
“comum a todos e, ligados à própria origem da humanidade, representaria um
padrão geral, a servir como ponto de Arquimedes na avaliação de qualquer ordem
jurídica positiva.” (Lafer, 1998, p. 36).
Inconcebível a tentativa de
fundamentação da dignidade humana estribada na qualidade de cristão, católico,
protestante, posto que inerente a todo ser humano, deste modo impossível deixar
de reconhece-la até mesmo para o maior dos criminosos, visto sua qualidade de
ser humano, pelo simples fato de que a igualdade em dignidade não é um dado.
Neste aspecto, oportuna a citação de
Kant por Sarlet:
“Ainda segundo Kant, afirmando que a qualidade peculiar e insubstituível
da pessoa humana, ‘no reino dos fins tem ou um preço ou uma dignidade. Quando
uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra equivalente; mas
quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite
equivalente, então tem ela dignidade ...’”( 2000, p.33)
Diante disso, evidente a
impossibilidade de qualquer tentativa de coisificação ou instrumentalização do
ser humano, ou ainda que a dignidade constitua algo a ser conquistado ou
dependente de fatores externos, como por exemplo, a prática de atos dignos, por
tratar-se de um direito inerente a pessoa humana.
Outrossim, em hipótese alguma, muito
menos em um julgamento da mais alta corte brasileira, tentar violar direito
vinculados ao ser humano, no tocante a deturpar seus direitos e garantias
fundamentais, através de uma interpretação anacrónica e antiquada, da lei
infraconstitucional.
Cumpre salientar ainda, que ao se
estabelecer que a dignidade deite suas raízes no direito natural, logo atributo
intrínseco da pessoa humana, importa também reconhecer sua irrenunciabilidade,
inalienabilidade, além de ser impossível sua obtenção ou remoção por decisão
judicial, embora possa ser violada.
Imprescindível diante disso,
reproduzir-se a conclusão de Hanna Arend alicerçada na realidade das “displaced
persons” e no totalitarismo, reproduzida por Lafer:
“A cidadania é o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e
direitos dos seres humanos não é um dado. É um construído da convivência, que
requer o acesso ao espaço público. É este acesso ao espaço público que permite
a construção de um mundo comum através do processo de asserção dos direitos
humanos.
Em razão dos conceitos acima
elencados, pode-se afirmar que o direito fundamental do homem se traduz
naqueles direitos inerentes à sua condição de ser humano, quais sejam; vida,
integridade física, liberdade, vida privada, intimidade, não ser discriminado
pelo Estado e ou por seus pares e etc., não se perdendo de mira que tais
direitos encontram seu amparo e embasamento no princípio da dignidade da pessoa
humana."
Não se pretende com as lições até
aqui colacionadas, a afirmação de que todo o direito fundamental traz em sua
substancia a dignidade, mas sim que o direito fundamental possui um núcleo
essencial de dignidade, logo a violação do núcleo essencial de um direito
fundamental deverá ser sempre tida como desproporcional, o mesmo destino deverá
ser conferido à restrição adequada e necessária positivada pelo Estado a um
direito fundamental, quando implicar ofensa ao princípio da dignidade.
Deve-se ater por uma nova atuação da
justiça criminal na aplicação da pena, expungindo-se do ordenamento jurídico o
anacrônico instituto da reincidência, devido sua irracionalidade, e
autoritarismo, o qual faz que sua repressão recaia sobre sua personalidade,
fulminando o princípio da igualdade, dignidade da pessoa humana.
3 – Princípio da Igualdade e Individualização da Pena
Destaca Maria Lúcia Karan , a
relevância do princípio da igualdade, no momento da aplicação da pena, não pode
o autor de um determinado fato ser visto de forma desigual ao autor de fato
análogo, confira-se:
A dignidade é um valor concreto atribuído a todo ser humano,
estendendo-se a qualquer pessoa, independentemente de seu status jurídico (não
delinquente ou delinquente, reincidente ou primário). Não pode, assim, no
momento da aplicação da pena, o autor de um determinado fato ser visto de forma
desigual ao autor de fato análogo, impondo-se a ele a posição de inferior,
porque suspostamente “perigoso”, ou dando-lhe tratamento distinto, porque
apresentaria um traço diferente em sua personalidade.
É sabido e consabido que o princípio
da individualização da pena foi repetido na Constituição de 1988, em seu artigo
5º, XLVI: “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,
as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c)
multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de
direitos”.
A individualização significa dizer na
adaptação a pena ao condenado, consideradas as características do agente e do
delito. O princípio da personalidade encerra o comando de o crime ser imputado
somente ao seu autor, que é, por seu turno, a única pessoa passível de sofrer a
sanção.
No artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena e adotará
outros tipos de restrição de liberdade, como a perda de bens, de multa, de
prestação social alternativa, e de suspensão ou interdição de direitos. A
Carta Magna consagrou o princípio da individualização da pena que, propõe uma
adaptação da pena de acordo com as necessidades e características pessoais do
condenado.
Sobre o referido, impende destacar as
brilhantes palavras do jurista Guilherme de Souza Nucci:
A individualização da pena tem o
significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao
perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto
dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus. Sua finalidade e
importância é a fuga da padronização da pena, prescindindo da figura do juiz,
como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que
leve à pena pré-estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem
dúvida (2009, pg. 34):
4 – Apego ao Positivismo: Retrocesso da aplicação da Reincidência.
Revela notar que o entendimento do
Supremo Tribunal foi um apego exacerbado formalismo jurídico positivo, ou seja,
adotou uma posição Kelsiana, dando prevalência no momento da exegese, somente
as questões formais, ou seja, realizando—se uma hermenêutica anacrônica e
obsoleta à luz do artigo 63, do Código Penal Brasileiro.
Mister se faz anotar que tal
interpretação do Supremo Tribunal Federal, tomou por terra toda uma base penal
constitucional que tanto a doutrina contemporânea vem nos alertando, ferindo,
especificamente, o princípio da individualização da pena.
A luz do arquétipo penal
constitucional brasileiro houve um assaz desrespeito ao princípio do “non bis
in idem”, o qual sustenta a impossibilidade de punição do fato típico duas
vezes.
Destarte, diante da referida
declaração constitucional do instituto da reincidência, é dizer que o mesmo
fato é levado em consideração duplamente, na medida em que o delito anterior
produz efeito duplo.
Diante de tal proclamação da Corte
Suprema, exsurge um sentimento de ilegalidade e injustiça, além de molestar
categoricamente o princípio da intangibilidade da coisa julgada, e, por
conseguinte ferir o princípio fundamental da igualdade, objetivo fundamental da
república federativa, encartado em seu rol expresso no artigo 3º, III, da Carta
Magna.
Outrossim, com o agravamento da pena
pela reincidência pune-se diretamente o autor do delito e não o fato típico por
ele perpetrado, isto é, projeta-se no futuro às consequências de um ato
perfeitamente já integralizado.
Trata-se de um estigma que irá
constantemente acompanhar o indivíduo por causa então do fato então praticado e
pelo qual já cumpriu sua pena.
Cumpre trazer julgamento do Tribunal
do Rio Grande do Sul sobre o assunto:
“Ementa: PENA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO. Não se pode
agravar a punição pela reincidência. Em primeiro lugar, trata-se, o aumento
pela agravante, de verdadeiro bis in idem, situação proibida pela Constituição.
Inclui-la, ainda, como causa de agravação da pena, não leva em conta que
o acusado reincidente nem sempre é mais perverso, mais culpável, mais perigoso,
em confronto com o delinqüente primário. Depois, não pode o próprio
Estado, na verdade um estimulador da reincidência, exigir que se exacerbe a
punição a pretexto de que o agente desrespeitou a sentença anterior.
E ainda:
Ementa: PENA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ISONOMIA AO ROUBO DE IGUAL
QUALIDADE. Tendo em vista os princípios da proporcionalidade e isonomia
previstos de forma imanente na Constituição Federal, e diante da necessária
releitura do Código Penal face aos novos mandamentos constitucionais, a punição
pela prática de furto qualificado deve ser idêntica ao do roubo com a mesma
qualidade. Ao invés de um apenamento fixo como estabelece o § 4º, tem-se que
aplicar a pena da modalidade simples e aumentá-la de um terço à metade. PENA.
DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PUNIÇÃO. As circunstâncias judiciais da conduta
social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas
para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve
levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E
excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do
agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista
no art. 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer
comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta
('lato senso') for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta
social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas os
atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar sua
pena, prejudicando-o. PENA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. DESVALOR DE AGRAVAMENTO.
Afasta-se o agravamento da punição pela reincidência, pois, além do 'bis in
idem', inclui-la como causa de agravação da pena, não leva em conta que o
delinqüente reincidente nem sempre é mais perverso, mais culpável, mais
perigoso, em confronto com o acusado primário. Depois, não pode o próprio
Estado, um dos estimuladores da reincidência, na medida em que submete o condenado
a um processo dessocializador, exigir que se exacerbe a punição a pretexto de
que o agente desrespeitou a sentença anterior, desprezou a formal advertência
expressa nessa condenação e, assim, revelou uma culpabilidade mais intensa .
A constitucionalidade do instituto da
reincidência é uma forma objetiva de desintegração social que descumpre a
finalidade primária da pena, que é não primordialmente punir, e sim,
igualmente, ressocializar o infrator, isto é, fazer sua reinserção no convívio
social, e não apenas tratá-lo como um eterno inimigo do estado.
Deste modo, o reincidente é rotulado
em face de sua conduta impensada, sendo, posteriormente, como se fosse
“carimbado”, por uma deslisura praticada perante os integrantes de seu meio
social, tendo sua condutibilidade dupla punição, em razão de sua reincidência.
Logo, quando se pretende punir o
homem pelo que ele é e não pelo que ele fez, quebra-se o princípio fundamental
do direito e das garantias fundamentais, infirmando assim, a completa
incapacidade reintegradora da pena; a incapacidade do Estado diante da
insuficiência de cumprir com seu papel ressocializador.
Com a agravante da Reincidência,
prevê-se as futuras ações individuais por meio de uma análise subjetiva de
tendência criminosa.
É redundante falarmos que o Sistema
Penal brasileiro privilegia a vítima em detrimento do delinquente. Resultando
deste comportamento a adoção de penas severas, desnecessárias, injustas e
dessocializadoras (desculturação). O mito da reinserção social é uma falácia de
políticos e burocratas, uma vez que, como bem observou Loic Wacquant :
A entrada na prisão é tipicamente
acompanhada pela perda do trabalho e da moradia, bem como da supressão parcial
ou total das ajudas e benefícios sociais. Esse empobrecimento material súbito
não deixa de afetar a família do detento e, reciprocamente, de afrouxar os
vínculos e fragilizar as relações afetivas com os próximos (separação da
companheira ou esposa, "colocação" das crianças, distanciamento dos
amigos etc.). Em seguida vem uma série de transferências no seio do arquipélago
penitenciário que se traduzem em outros tantos tempos mortos, confiscações ou
perda de objetos e de pertences pessoais, e de dificuldades de acesso aos raros
recursos do estabelecimento, que são o trabalho, a formação e os lazeres
coletivos.
Destarte, o sistema e seus
mantenedores não se interessam pela alteração do contexto sócio-cultural e
econômico em que o delinqüente está imerso. Estão mais preocupados em retribuir
o delito através da imposição de penas (castigos), que se mostram incapazes de
compensar, perante a vítima, o ato praticado pelo delinqüente.
Este se torna, desta forma, mais uma
vítima do “terrorismo estatal”, que mascara as desigualdades através da
legalidade atribuída à repressão da pobreza –“camuflar a criminalidade dos
opressores”.
Como alternativa às práticas do
Sistema Penal vigente temos o direito penal mínimo ou minimalismo penal. Assim,
o Estado deve utilizar-se do Sistema Penal apenas quando este se fizer
absolutamente necessário e inafastável (ultima ratio) – somente os bens
jurídicos mais relevantes devem preceder de sua proteção. Em contrapartida o
Estado deverá adotar políticas públicas de reinserção social . promoção da
riqueza da população e outras medidas capazes de dissolver e/ou minimizar as
desigualdades sociais – promoção da justiça social.
O direito penal brasileiro precisa
ungir-se de humanidade e hastear a bandeira da ressocialização, primando em
suas ações pela proporcionalidade, necessidade e eficácia da aplicação de uma
sanção. Isto com o fim de extinguir a violência estatal e promover a justiça
Parafraseando as ideias do
criminalista Juarez Cirino, baseando sua tese no sentido de que a reincidência
deve ser revista não como agravante, mas sim uma atenuante, haja vista a
brutalidade do sistema carcerário brasileiro.
Para Alberto Silva Franco revela
(1995, pg. 781):
Tem-se discutido acirradamente, em nível doutrinário, o tratamento
punitivo dispensado à reincidência e que a reposta penal tradicional tem sido a
de incluir a reincidência como causa de agravação de pena, sem se levar em
conta que o delinqüente reincidente nem sempre, referindo-se à Muñoz Conde, “é
o mais perverso, nem o mais culpável, nem o mais perigoso em confronto com o
primário”.O autor de diversos estupros, embora primário, revela uma culpabilidade
muito maior do que o reincidente em lesões corporais leves. Por outro lado, o
próprio Estado, que pune, não deixa de ser um dos estimuladores da
reincidência, na medida em que submete o condenado a um processo
dissocializador. Não parece, por isso, razoável que, depois mesmo Estado
exacerbe a punição sob o pretexto de que o agente desrespeitou a sentença
anterior, desprezou a formal advertência expressa nessa condenação e, assim
revelou uma culpabilidade mais intensa.
Ato continuo, o referido autor
questiona severamente a constitucionalidade da agravante da reincidência, ao
enfatizar que o fato criminoso que deu origem à primeira condenação não pode,
depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória da pena, em relação a
um outro fato delitivo, senão vejamos (1995, pg 781):
Por outro lado, mostra-se, hoje,
bastante duvidosa, em sua constitucionalidade, a agravação obrigatória da pena,
em razão do agente ser reincidente, na medida em que, o princípio do ne bis in
idem , que se traduz na proibição da dupla valoração fática, tem hoje seu apoio
no próprio princípio constitucional da legalidade. Não se compreende com uma
pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infração. O fato criminoso
que deu origem à primeira condenação não pode, depois, servir de fundamento a
uma agravação obrigatória de pena, em relação a um outro fato delitivo, a não
ser que se admita, num Estado Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao
tipo de autor (ser reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta
contradição lógica.
Desta forma, cabe uma analise e uma
reflexão profunda dos ensinamentos acima, diante da necessidade que se impõe
aos operadores do direito de discutir os fundamentos que legitimam e sustentam
o instituto da reincidência, máxime se levarmos a efeito os diversos efeitos
concernentes à aplicação do referido instituto.
Cabe assentar ainda, que o Direito
Penal, modernamente, está conduzido pela inércia do Estado quanto às questões
ligadas à função social, ou seja, propagar o bem estar social e sendo uma
utopia seus objetivos concernentes a erradicar e pobreza, a marginalidade e a
promoção da igualdade social, para proporcionar uma sobrevivência digna em
sociedade. Atenta-se tão somente aos mediterrâneo pensamento ditatorial de
controle repressivo-punitivo das massas desprivilegiadas, fragrante exclusão
social.
Assim, conforme os ensinamentos do
mestre Alessandro Baratta , “o direito penal não é igual para todos; o status
de criminoso é distribuído de modo desigual entre os indivíduos”. Restando às
chamadas “subclasses” a seletividade e a rotulação imposta pelo sistema
jurídico-político efetivado no Brasil: a repressão da pobreza.
Pode traz a baila, que com a
declaração da referida constitucionalidade do dispositivo, realiza-se uma
separação do indivíduo em dois grupos: os primários e os denominados inimigos
do estado, os quais se por ventura cometerem no delito em um pequeno intervalo,
irão ser taxados e sofrerão assaz consequências, como o “bis in idem”.
Urge salientar que o instituto da
reincidência como agravante vai de encontro ao direito penal humanitário, vez
que a reincidência na forma de agravante penal, configura um “plus” para a
condenação anterior já transitada em julgado.
Cabe destacar ainda que a aplicação
do supracitado, além de ferir o principio da igualdade, estar-se-á instalando
um novo arquétipo de direito, qual seja, o direito penal do inimigo, o qual
separa entre cidadão e o inimigo, sendo este coisificado [coisa] pelo Estado.
Entretanto, o Constituinte
considerou-a de maneira concreta e individualmente, que a dignidade constitui
atributo da pessoa individualmente considerada, e não um ser ideal ou abstrato.
Assim, não se deve confundir as noções de dignidade da pessoa e de dignidade
humana, quando esta for referida à humanidade como um todo.
Apesar da afirmativa de que a
dignidade preexiste ao direito, para que a ordem jurídica seja legítima, ou
seja, para a legitimação da atuação do Estado, faz-se necessário que a
dignidade seja reconhecida e protegida pelo ordenamento jurídico. Assim são que
os direitos e garantias fundamentais, de alguma forma, possam ser reconduzidos
à noção de dignidade da pessoa humana, pois todos remontam à ideia de proteção
e desenvolvimento das pessoas em nível social, democrático, cultural, econômico
e jurídico.
É, portanto, inquestionável que a
liberdade (pois a dignidade possui respaldo na autonomia pessoal, na autonomia
que tem o homem de formatar sua própria existência, ser sujeito de direitos; há
reconhecimento geral ao livre desenvolvimento da personalidade), a garantia da
isonomia de todos os seres humanos, (e aí se vislumbra a proibição de falar-se
em tratamentos discriminatórios e arbitrários, não se podendo mais tolerar a
discriminação racial, ou por motivos de religião, sexo, etc) e os direitos fundamentais
são pressupostos e concretização da dignidade da pessoa.
5 – Pena Privativa de Liberdade e suas consequências
Tendo em vista a polêmica no assunto,
cumpre-nos transcrever os sólidos ensinamentos de Baratta (1993, p. 54):
Em geral, a imagem da criminalidade promovida pela prisão e a percepção
dela como uma ameaça à sociedade, devido à atitude de pessoas e não a
existência de conflitos sociais, produz um desvio de atenção do público,
dirigida principalmente ao ‘perigo da criminalidade’ ou às chamadas ‘classes
perigosas’, ao invés de dirigir-se à violência estrutural. Neste sentido, a
violência criminal adquire na atenção do público a dimensão que deveria
corresponder à violência estrutural, e em parte contribui a ocultá-la e
mantê-la.
Cabe assinalar que a ampla violência
estrutural, derivada de um egoísmo de consumo, as minorias privilegiadas
escamoteiam a origem da mesma e apontam em direção à criminalidade como causa
principal de todas as querelas sociais.
Outrora, o assaz problema social e
político a ser transposto, sem dúvida, é a violência, reconhecem os detentores
do poder, entretanto, como sinônimo de criminalidade. Destaca-se neste passo,
que não se trata da criminalidade dos poderosos, de colarinho branco ou
dourado, causa de erosão social, e sim a criminalidade visível, tosca, de
sangue, estampada na mídia diariamente como fator garantidor de audiência.
Nesta linha, dá-se a convergência de
ambas as formas de violência, a estrutural, gerada pela prática dos crimes
imanentes aos poderosos, cujo fim precípuo é a manutenção do supérfluo e, por
via de conseqüência, do status quo, e a violência criminal, decorrente, no mais
das vezes da violência estrutural.
Tal convergência atinge seu paroxismo
quando, em razão do pretenso combate à criminalidade comum, os privilegiados,
reprimem com violência física, leia-se sistema penal, as reivindicações
daqueles que são vítimas da violência estrutural.
Em suma, o Direito Penal é o mais
eficaz e efetivo meio de controle social, não de resolução de conflitos
sociais, esta concepção, salvo melhor juízo, não pode se harmonizar com
qualquer postura que tenha por base ideais democráticos.
Destarte, mister que se erija um novo
pensamento, fundado no reconhecimento dos efeitos degradantes da prisão, mais
precisamente da Pena Privativa de Libertdade, da seletividade do sistema penal
como realidade incontestável, do fenômeno da prisionização, da existência da
cifra negra da criminalidade oculta, do poder descontrolado das agências
executivas do sistema penal, do pequeno poder que detém as agências judiciais
frente aos sistemas penais paralelos e subterrâneos
Enfim, uma nova teoria da pena passa
necessariamente pela desconstrução do que está posto, pela oposição a todo um
discurso que impõe o consenso como forma de manutenção do poder.
Uma das mais atualizadas teorias
críticas sobre as funções da Pena denominase “Teoria negativa ou agnóstica da
pena”, que se resume em não acreditar que a pena possa cumprir – na grande
maioria dos casos – nenhuma das funções manifestas a ela atribuídas.
Em razão de negar os possíveis
efeitos positivos da pena, leia-se, privativa de liberdade, a teoria agnóstica
se volta para a contenção do poder punitivo, da violência a ele imanente,
dirigindo todos os seus esforços para as agências judiciais, como possíveis
instâncias de contenção da criminalização desenfreada e de seus efeitos
nefastos.
Bustos Ramirez (1992, p. 109-112)
parte da necessária participação de todos os indivíduos que compõem o corpo
social na definição e fruição dos bens jurídicos a serem protegidos pelo
Direito Penal, o que acarretaria a inclusão do indivíduo nas relações sociais,
pressuposto do Estado Democrático.
Dentro do jogo democrático – para o
referido autor – os homens podem aumentar sua capacidade de liberação, de
participação, de resolução, enfim, de seus conflitos sociais, devendo a pena
oferecer alternativas em que todos devem deter a capacidade de participar
Baratta (1991b, p. 253-255, tradução
nossa) reconhecendo que a pena, quando muito, está apenas cumprindo o
degenerador papel de neutralização, já que empiricamente comprovada a
impossibilidade ressocializadora do cárcere, não desanima, advertindo que a
“finalidade de uma reintegração do condenado na sociedade não deve ser
abandonada, senão que deve ser reinterpretada e reconstruída sobre uma base
diferente”.
Para tanto, adverte que a
reintegração social daquele que delinqüiu não deve ser perseguida através da
pena e sim apesar dela, vez que para efeitos de ressocialização o melhor
cárcere é o que não existe e arremata:
Qualquer passo que possa dar-se para
fazer-se menos dolorosas e menos danosas as condições de vida no cárcere, ainda
que seja só para um condenado, deve ser olhado com respeito quando esteja
realmente inspirado no interesse pelos direitos e pelo destino das pessoas
detidas, e provenha de uma vontade de mudança radical e humanista e não de um
reformismo tecnocrático cuja finalidade e funções sejam as de legitimar através
de qualquer melhoramento a instituição carcerária em seu conjunto. (BARATTA,
1991, p. 254, tradução nossa)
Vê-se, pois, que alternativas à sanha
irrefreável de punir com prisão por parte do Estado – postura amplamente
apoiada pela mídia e, via de conseqüência, pela opinião pública – existem,
basta que sejam adotadas de maneira séria, quando da formulação das políticas
criminais.
6- Conclusão
Diante do exposto acima, cumpre-nos
uma reflexão sobre a assaz necessidade de se colocar aos operadores do direito
a discussão sobre os fundamentos que legitimam e sustentam o instituto da
reincidência, máxime diante dos efeitos diversos gerados por tal instituto.
Impende observar ainda, que a aptidão
anti-social do indivíduo reincidente; a insuficiência da pena antecedente; a
maior periculosidade e a maior culpabilidade deste sujeito podem servir de
fundamento a justificar o instituto da reincidência.
Pois como é sabido, na realidade
fática de sua atuação, a pena não atinge as finalidades a que se propõe, ou
seja, esta não pode ser disfarçada, nem deixada de lado, porque, de fato, a
atuação estatal criminaliza e estigmatiza.
Denota-se que o argumento de maior
culpabilidade, que tem servido de respaldo para doutrina e jurisprudência mais
recentes justificarem a reincidência, parte do pressuposto de que se o sujeito
já sofreu uma sanção anterior, já tinha mais consciência dos imperativos
legais, podendo-se-lhe, com isso, exigir comportamento diverso.
Mas, questiona-se, para que serviu
essa sanção penal anteriormente aplicada? Pode-se realmente exigir mais deste
indivíduo, que foi estigmatizado e dissocializado por esse próprio sistema
penal? Certamente que não!
Assim, o que se buscar, de um
primeiro olhar, é segregar realmente este indivíduo, porque em verdade se sabe
que o Estado não oferece condições mínimas para reintegrá-lo socialmente,
aliás, se sabe que o Estado não oferece condições mínimas de incluí-lo
socialmente, e que a exclusão social por trás de tudo isso é cada vez mais
crescente e parece ser irreversível.
Outrossim, os indivíduos não podem
ser divididos em classes como pretende a tipologia criminal: primeiro, porque a
estes não são oferecidas as mesmas condições e oportunidade, premissa básica
para se legitimar este tipo de divisão; segundo, porque as finalidades que se
atribuem à pena não são concretizadas pelo Estado e terceiro, porque esta
divisão é incompatível com a dignidade da pessoa humana.
Os argumentos dos que se posicionam
pela inaplicabilidade do instituto da reincidência, por sua vez, são
instigantes e relevantes, seja pela ocorrência de um bis in idem, ante uma
dupla valoração pelo mesmo fato, seja pela adoção de uma culpabilidade do autor
ou rompimento com o princípio da igualdade material e violação da dignidade da
pessoa humana.
Assim, pode-se concluir que o
julgamento pela constitucionalidade da agravante da reincidência, foi e será um
dos julgamentos mais retrógados que o Supremo Tribunal Federal já se
posicionou, pois vai de encontro com os princípios basilares estacados na
Constituição Federal, e ainda, realizando uma dupla punição para aquele que o
estado não deu a devida reinserção.
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