Revista Crítica do Direito Teste 1

O PODER JUDICIÁRIO E O RECONHECIMENTO DE DIREITOS CIVIS DE TRANSEXUAIS E HOMOSSEXUAIS CONTRA A ALIANÇA CONTEMPORÂNEA ENTRE CAPITAL E RELIGIÃO

FERNANDO ANTÔNIO DE LIMA

Juiz de Direito em Jales-SP (Juizado Especial Cível, Criminal e da Fazenda Pública); Pós-graduado em Direito do Consumidor, Ambiental e outros Direitos Difusos e Coletivos, na Universidade da Amazônia; Mestrando em Ciências Jurídicas na Universidade Estadual Norte do Paraná, Área de Concentração: Justiça e Exclusão; membro da ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA (AJD).

RESUMO: As minorias sexuais bateram à porta da alcova do Poder Judiciário. O Poder Judiciário, com ânimo de receber, abriu as portas e sacudiu as misérias do lucro e a luxúria da fé. É que o conúbio nefasto entre capital e religião serviu-se das vísceras paternalistas incrustadas na sociedade brasileira, para interditar importantes direitos civis: direitos civis dos homossexuais em casar, unir-se estavelmente, adotar filhos; direitos civis dos transexuais de alterar seu nome e sexo no assento de nascimento, submeter-se a cirurgias por mudança de sexo custeadas pelo SUS. O comércio divino, essa união de pastores com o verme do dinheiro e do lucro, porém, não conseguiu interditar a ação dos juízes e juízas, que romperam a tradição conservadora do Poder Judiciário brasileiro, para amenizar todo o desespero que mastigava a alma e a vida dessas minorias.

Palavras-chave: Judiciário; direitos; LGBTs.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 sacudiu a ordem autoritária que permeava os alicerces sociais e institucionais do Brasil.

No campo político, a repressão militar buscava impingir um ideário que devastava a participação popular. Os generais, com o intuito de firmar o neoliberalismo imposto de fora, cuidaram de espezinhar até mesmo os princípios liberais de separação de poderes, que, de algum modo, garantiam alguns direitos individuais, pelo menos para alguma parcela da população.

O ambiente de despotismo que imperava, firmava-se por meio de uma ideologia da lei e da ordem, de um positivismo legalista que servia a regência da hierarquia.

O servilismo ao capitalismo industrial e financeiro comprazia em unir-se a uma religião estratificada. Para que o capital caminhasse livremente pelas bolsas de valores, era preciso uma aliança com o poder religioso que brotava das altas hierarquias das igrejas. A ideia padrão de família servia à padronização do capital, num conúbio que se abastecia do positivismo legal.

A aliança, portanto, era ampla. O capital nacional tocava o poder religioso. O poder religioso concebia uma família padronizada. A família padronizada criava espíritos técnicos, preparados para o trabalho, mas despidos dos elementos psicológicos que pudessem conferir a autonomia individual. Poder religioso centralizado, poder político hierarquizado, família hierarquizada davam-se às mãos. Um casamento infame, que servia a um só Deus: o capitalismo industrial e financeiro, que vinha de fora, das multinacionais sediadas principalmente nos Estados Unidos da América.

Esse conúbio entre religião sufocadora, poder político centralizador e capitalismo monopolizador foi que a Constituição Federal de 1088 tentou romper.

Ao reunir nas mãos do Estado algumas atividades econômicas essenciais ao desenvolvimento do País, e ao instituir um gérmen de democracia com alguma participação popular, a Constituição irradiou valores para o conjunto da sociedade.

Rompeu, em primeiro lugar, com o positivismo legalista que sustentava o regime militar. Despejou princípios, para verter baldes de um líquido corrosivo contra o abismo autoritário que corrompia o diálogo e interditava a participação popular.

O novo ideário, portanto, instaurou uma nova ordem, não autoritária, que pudesse penetrar as entranhas de uma sociedade patriarcal, estamental e profundamente mergulhada numa escandalosa distribuição de renda.

Para tanto, anunciou princípios abertos, como o da dignidade humana, para conceber uma nova sociedade, com novos padrões de convivência humana.

Isso refletiu, seguramente, nos direitos das minorias – minorias que, num regime democrático, em que impera o consenso, têm voz e força para provocar o dissenso, dissenso que se traduz, sempre e sempre, numa vitamina essencial à consolidação de uma democracia.

Talvez as vitórias no âmbito dos direitos das minorias não tenham sido tamanhas ao ponto de romper com o capitalismo financeiro e industrial.

As vozes judiciárias que tentaram romper com o capitalismo dominante foram interditadas nas instâncias superiores.

Curiosamente, porém, o Poder Judiciário, que não conseguiu deter o verme do lucro que brota dos bancos e das grandes empresas, serviu a algumas minorias o prato saboroso do reconhecimento de direitos fundamentais.

Conseguiu deter o poder religioso que interditava direitos previdenciários a casais homoafetivos, Permitiu a adoção por casais do mesmo sexo. Reconheceu direitos a transexuais. Conheceu a realidade das uniões homoafetivas, essas flores vastas e exuberantes que a vida vivida mostrava, mas que o positivismo legalista dos tempos militares insistia em ignorar.

 Essa nova visão, que se anuncia em diversas decisões judiciais, sobre direitos relacionados à diversidade sexual, a questões de gênero, é de que se falará neste trabalho.

Para tanto, o anúncio das boas novas não dispensará um certo caminhar para áreas afins ao direito. Alguns temperos da Psicologia, da Psiquiatria e da Sociologia acrescentarão ao prato do Direito, que, sozinho, não consegue servir uma refeição saborosa aos direitos das minorias.

2. PSICANÁLISE E SOCIOLOGIA: UMA FORÇA HUMANA CONTRA O CAPITAL E A RELIGIÃO SUFOCADORA – CONTRIBUIÇÃO AO DIREITO DAS MINORIAS

Firmou-se, em linhas anteriores, que o capitalismo abraçou-se ao patriarcalismo religioso. Aí se formou um conúbio autoritário, para servir a um único Deus, que, hoje, nos manuais de economia, ganha o nome de mercado.

Como a Psicanálise consegue explicar essa aliança entre capital e religião? Como essa aliança tem servido a uma ideia padrão de família, a uma ideia que deixa à margem outras tipologias familiares? Por que uma ideia padrão de família, altamente patriarcal, é importante para o capitalismo dominante?

Energia sexual é a que o ser humano utiliza para tudo: trabalhar, divertir, ligar-se a outras pessoas. A civilização humana, para manter-se, impõe que o ser humano use a energia sexual não apenas para o campo estritamente sexual.

O teórico MARCUSE concebeu a ideia de mais repressão. Aqui, o estudioso da Escola de Frankfurt parece buscar subsídios da Psicanálise e da Sociologia. O que isso significa mais repressão?

Na sociedade capitalista, escreve o estudioso, baseada na exploração do trabalho humano, a repressão da energia sexual vai além do necessário à nossa sobrevivência. A sociedade capitalista “dessexualizou” as pessoas, reprimiu-lhes a libido, para a reprodução de riquezas, de acordo com o interesse do grupo dominante na sociedade. Infelizes sexualmente, os indivíduos dedicam-se, com todo o vigor, ao trabalho (ANA MERCÊS BAHIA BOCK, ODAIR FURTADO e MARIA DE LOURDES TRASSI TEIXEIRA: 2008).

Daí a imposição da moral dominante, contrária à liberação da potencialidade sexual dos indivíduos. Eis a discriminação ao grupo LGBT.

Não por coincidência: muitas religiões, não todas, são amigas do capital. Sustentam-se em templos luxuosos. Assim como o capital, reprimem a sexualidade do grupo LGBT. Precisam de fiéis avessos ao sexo, para ter fiéis disciplinados, que falam amém à luxúria dos templos do tempo da lavagem de dinheiro.

Alysson Leandro Mascaro explica que, nos séculos XIX, XX e XXI, o capitalismo recrudesce a luta máxima pela exploração e conservação das redes de opressão. Para tanto, o capital pede o apoio da religião. Os embates libertários promovidos durante a Idade Contemporânea (pensamento crítico, Iluminismo, socialismos, libertação sexual, direitos sociais, revoluções comunistas e libertação colonial) encontram, por isso, como principais inimigos a religião e o capital (2011).

Religião, porém, é religare, religação, é ligar as pessoas num laço de união e de amor. Mas esse conúbio, esse laço entre religião e capitalismo, em que os barões da fé se tornaram os reis da opulência, esse conúbio sabe o preço de tudo, mas não sabe o valor de nada.

Não sabe, ou finge não saber, que seus preconceitos contra o público LGBT têm contribuído para a morte de milhares de travestis e transexuais, no Brasil.

Não sabe, ou finge não saber, que, dias atrás, homossexuais foram espancados, simplesmente porque se beijavam.

Se Deus é vida, se Deus é amor, se Deus é compaixão, se Deus é elevar o ser humano à sua imagem e semelhança – pelo menos esses valores são encontráveis em várias religiões, mormente no cristianismo – o que dirá Deus desses que mercantilizam a fé e subjugam os fiéis? O que dirá Deus do discurso de ódio, daqueles que ocupam altos cargos na República, para odiar, e não para amar?

Alguns mensageiros da fé pregam os céus, mas vivem a pisar o inferno. Dizia SHAKESPEARE (2000): “Mas, meu bom irmão, não faças como alguns pastores impostores que ensinam o áspero e espinhoso caminho do céu, enquanto, fazendo pouco caso dos próprios juramentos, libertinos jactanciosos e indiferentes, pisam a senda florida dos prazeres, distantes da própria doutrina que proferiram”.

Essa repressão promovida pelo capital e pela religião patriarcal arranca do indivíduo aquilo que lhe é natural: o de viver de acordo com o que indica o psiquismo.

A homossexualidade, por exemplo, nem sempre foi tabu. Entre os gregos (Antiguidade Clássica), eram abundantes as descrições de atos sexuais entre iguais. Os conceitos de homo, hetero, trans – construídos por instituições de controle, para atender a demandas de controle. Essas demandas de controle se desenvolveram por instituições de sequestro, como fábrica, escola e, principalmente, pelo controle da sexualidade exercido pela Igreja Católica e pelo cristianismo em geral (BRITO: 2006).

Esse controle que arranca da natureza humana aquilo que é essencial à natureza humana provém do meio social – fábricas, igrejas, escolas.

Isso produz o neurótico, que é uma pessoa em conflito consigo mesma, que tenta conciliar sua própria natureza (liberdade) e a cultura que doma essa natureza (JUNG: 2007).

João W. Nery foi o primeiro caso de transexualismo a se ter notícia no Brasil. Transexual é o que nasce no corpo feminino, mas se sente homem, ou vice-verso. João nasceu no corpo feminino, mas se sentia homem. Viveu duas ditaduras: a militar, nos anos 70, e a ditadura sexual.

João, na adolescência, até que tentou fazer-se mulher. A busca por reconhecimento social, por ser aquilo que em essência ele não era, infelicitava-o, afastava-o dos seus autênticos anseios existenciais. Esse negar a si mesmo, embora trouxesse a ele o reconhecimento social, impingia-lhe ansiedade (NERY: 2011).

É dentro dessa compreensão sociológico-psicológica, da reunião das forças opressivas do capital e da religião patriarcal, que é preciso compreender o direito das minorias, no campo da sexualidade. Qualquer análise jurídica, empreendida pelo Judiciário, que alheie esses elementos, não contribuirá para o reconhecimento desses direitos fundamentais.

3. COMO O PODER JUDICIÁRIO, NO BRASIL, VEM ENFRENTANDO AS QUESTÕES DE GÊNERO

O Poder Judiciário lida com direitos fundamentais.

No que toca aos direitos fundamentais das minorias, no campo da diversidade sexual, aos juízes não é dado alhear-se aos fenômenos sociais e psicológicos. Não há direito puro, pois direito é algo imerso numa totalidade social. As partículas que compõem a totalidade social devem ser objeto de compreensão do jurista.

As ilusões abstratas das leis são as lágrimas que saem dos olhos de uma população órfã de direitos. O Brasil enfrenta uma tragédia social de interdição histórica de direitos. Contemplou-se antes uma elite escravocrata da mesma forma que hoje se atenta aos interesses escusos de uma elite financista e industrial.

Para realizar a normatividade constitucional, o Poder Judiciário deve acerca-se dos elementos encontráveis na vida vivida. A ebulição social que destrona a convivência humana no País compõe fértil material de análise. A força do Direito pode romper com o Direito da força que campeia na luta de classes de um País antes submisso à metrópole portuguesa, hoje subjugado à metrópole neoliberal do capitalismo financeiro e monetarista.

Em outras palavras, ao manejar as leis, o Poder Judiciário não pode esquecer-se de que está a trabalhar com a realidade social, com os conflitos imanentes a uma estrutura social patriarcal, que herdou do passado institutos e práticas coloniais.

Os juízes devem saber que, neste País de escravos legalmente livres, a realidade e a lei raramente se encontram, e, quando se encontram, não se cumprimentam (GALEANO: 2010).

É com essa realidade histórico-social que a análise dos direitos fundamentais deve preocupar-se.

A seguir, como algumas questões de gênero vêm sendo decididas pelo Poder Judiciário.

3.1. TRANSEXUAIS

Transexual é a pessoa que não aceita o sexo com o qual nasceu. Nasce no corpo masculino, mas se sente mulher, ou vice-versa. Consequências: graves transtornos emocionais, como depressão, mutilação e ideias suicidas.

Três questões jurídicas são de suma importância nesse tema: 1ª) Cirurgia de mudança de sexo, chamada tecnicamente de redesignação sexual. 2ª) Alteração do nome, no registro civil; 3ª) Alteração do sexo, no registro civil.

3.1.1. CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL (MUDANÇA DE SEXO)

O primeiro caso de cirurgia de mudança de sexo, no Brasil, remonta a 1971. O médico Roberto Farina, em 1972, foi denunciado pelo Conselho Federal de Medicina e, em 1978, condenado a 2 anos de reclusão, por prática de lesão corporal. Posteriormente absolvido, porque a cirurgia foi a única forma de livrar, seu paciente, de intenso sofrimento físico e mental.

Segundo a Resolução nº 1.955, de 12 de agosto de 2010, do Conselho Federal de Medicina, o transexual é portador de um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com tendência à automutilação ou autoextermínio.

É preciso a avaliação por equipe multidisciplinar (médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social), por 2 anos; idade mínima de 21 anos. Depois disso, o trans pode realizar a cirurgia de mudança de sexo.

Uma Portaria do Ministério da Saúde, publicada em abril de 2013, reduziu a idade mínima para 18 anos, com o início da avaliação pela equipe multidisciplinar a partir de 16 anos.

Por meio da Portaria nº 1.707, de 18 de agosto de 2008, do Ministério da Saúde, o Ministério da Saúde, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal deverão prpor ações para a realização da cirurgia de mudança de sexo.

Estima-se que o custo atual aproximado dessa cirurgia seja de 10 mil dólares. O problema é que a fila de espera alcança aproximadamente o número de 1000 pessoas.

O Tribunal Federal da 4ª Região determinou que a União realizasse essa cirurgia. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no dia 12/12/2007, suspendeu essa decisão. A Relatora, Ministra Ellen Gracie, argumentou haver grave lesão à ordem pública, porque a decisão do TRF da 4ª Região causaria impacto no orçamento do SUS. O pedido de suspensão de tutela antecipada, porém, foi extinto, tido por prejudicado, diante da edição da precitada Portaria nº 1.707, de 18 de agosto de 2008. Essa portaria, relembre-se, determinou aos entes públicos que adotassem medidas para concretizar a cirurgia de redesignação sexual (STF, Pedido de Suspensão de Tutela Antecipada nº 185).

3.1.2. ALTERAÇÃO DO NOME

O Poder Executivo do Estado de São Paulo e o Poder Executivo Federal obtiveram alguns avanços a respeito da alteração do nome do transexual.

Por meio do Decreto Estadual nº 55.588, de 17 de março de 2010, o Estado de São Paulo determinou os travestis e transexuais têm o direito de escolher o nome em que serão tratados nos atos e procedimentos da Administração Pública. A pessoa indica à Administração o nome, e o servidor público tem o dever de assim tratar a pessoa.

No âmbito federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Portaria nº 233, de 18 de maio de 2010. Assim, os servidores públicos federais deverão utilizar-se do nome social atribuído aos travestis e transexuais, ou seja, do nome em que essas pessoas são chamadas e reconhecidas na sociedade. O nome social será adotado nos correios eletrônicos e crachás de uso interno.

Quanto à alteração do nome no registro civil, encontram-se decisões judiciais amplamente favoráveis. Há inclusive, decisões que admitem a mudança de nome, mesmo sem a cirurgia de mudança de sexo (TJRS, Relatora Desembargadora Maria Berenice Diais, Apelação Cível nº 70013909874).

Aliás, está em discussão, no Supremo Tribunal Federal, se é possível a mudança de sexo e de nome no registro civil, mesmo sem a cirurgia de mudança de sexo. O Ministério Público Federal propôs, no dia 21/7/2009, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.275. O alvo da ADI é o art. 58 da Lei nº 6.015/73: “O prenome será definido, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios” (redação dada pela Lei nº 9.708/98). O argumento é o de que o apelido público notório pode ser o nome social, ou seja, o nome em que o transexual é reconhecido no seu meio social, podendo, pois, ser alterado o nome do trans, que adotará o apelido público notório, ou seja, o nome social. O Relator é o Ministro Marco Aurélio.

3.1.3. ALTERAÇÃO DO SEXO

Aqui, a questão é controvertida no seio do Poder Judiciário.

Há quem entenda que essa alteração não é possível. Os argumentos são dois: 1º) o transexual, na realidade, é homem, do sexo masculino, devido aos cromossomos sexuais XY. O assento de nascimento deve contemplar a realidade; 2º) Prejuízo a terceiros (TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.07.769997-3001, Relator Bruno Levenhagen, julgamento no dia 15/10/2009).

Por outro lado, há decisões favoráveis no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

O que se percebe, pois, é que ainda existe uma certa resistência, no Judiciário brasileiro, quanto à alteração do sexo no registro civil, no que toca ao transexual.

3.1.4. NOSSO ENTENDIMENTO

Em março de 2013, um transexual ingressou no Juizado Especial da Fazenda Pública, em Jales-SP, com uma demanda, com 3 pedidos: 1º) Custeio, pelo Estado, de cirurgia de redesignação sexual; 2º) Alteração do nome no registro civil; 3º) Alteração na designação sexual no registro civil. Não houve pedido de tutela antecipada, mas, dada a urgência da situação, deferimos de ofício os 3 pedidos.

Tratava-se de uma pessoa com poucos recursos financeiros. A natureza deu a essa pessoa, que denominamos de Y (pois o processo corre em segredo de justiça), o sexo masculino. No entanto, desde o s 7 anos, Y sente-se pertencente ao sexo feminino.

Acontece que, desde maio de 2008, Y passa por acompanhamento psicológico, no Hospital de Base de São José do Rio Preto. A conclusão dos Psiquiatras e Psicólogos: Y está passando por intenso sofrimento mental, sintomatologia depressiva, em condições na escolha feita pela cirurgia de redesignação sexual.

Tal pessoa compareceu ao Hospital de Base de São José do Rio Preto, mas o tratamento ficou postergado ao momento em que referido hospital fizesse um convênio com o SUS, coisa que ainda não aconteceu.

O hospital cortou o acompanhamento psicossocial e postergou a cirurgia.

Como já se disse, a Resolução nº 1.955, de 12 de agosto de 2010, do Conselho Federal de Medicina, considera uma patologia o transexualismo. Para esse ato normativo, o transexual é portador de um desvio psicológico permanente de identidade sexual, o que autoriza a cirurgia de redesignação sexul.

Tido como patologia, o transexualismo encontra-se catalogado no rol das enfermidades da Organização Mundial de Saúde (OMS).

É certo que dita resolução significa um avanço, ao possibilitar a cirurgia e amenizar o sofrimento do transexual.

No entanto, o transexualismo não é uma patologia. Existe uma campanha mundial, apoiada pelo Conselho Federal de Psicologia, para retirar do rol de enfermidades o transexualismo.

Trata-se de uma campanha mundial denominada “Parem de ‘patologizar’ o trans”.

Não se trata, portanto, de uma patologia, mas de um modo de ser e de viver. O modelo dominante é de uma sociedade da tecnologia, da repetição de informações idênticas. Quer-se preservar o padrão tecnológico, que reflete no padrão de família, de indivíduos. O diferente é excluído sempre. É tido como uma patologia.

Na verdade, porém, o transexualismo não é uma patologia, mas uma vítima da discriminação. Eis o trecho da nossa decisão judicial, que sustenta o nosso entendimento acerca da possibilidade jurídico-constitucional dos três pedidos formulados no processo acima mencionado:

O que destoa do padrão tecnológico é perigoso. Imaginem dar direito aos transexuais? Respeitar os direitos humanos dos homossexuais? Aceitar outras formas de família? Humanizar o Direito, trazer à cena outros atores sociais?

Isso significa romper com a administração da vida, com o ter sobre o ser que a sociedade capitalista e desumanizadora produz.

Permitir, pois, que o transexual viva, em plenitude, a sua vida, significa dar-lhe liberdade. Dar-lhe liberdade é desaferrar-lhe das amarras que o evitam ser feliz. E indivíduos felizes, independentes, são muito perigosos. Eles se armam com o amor, com o afeto, um material capaz de fazer revoluções, de se espalhar e destruir o capital, revolucionar as formas de convivência humana, atassalhar a moldura capitalista de uma sociedade amante do aparecer e inimiga do ser.

 Por isso, patológico, doente não é o transexual. Patológica é a sociedade tecnológica, administrada, capitalista, que trata os problemas sociais, as diferenças como enfermidades, exatamente para “curá-los”, de forma que o padrão seja cristalizado.

(...)

“Patologizar” as diferenças é desumanizar o ser humano. Querer arrancar das pessoas aquilo que as identifica, que as projeta rumo à conquista da felicidade, à realização plena dos projetos e objetivos humanos.

3.2. HOMOSSEXUAIS

3.2.2. UNIÕES HOMOAFETIVAS/CASAMENTOS HOMOAFETIVOS

ð    STF, ADPF nº 132 e ADI nº 4277, Rel. Min. Carlos Ayres Britto (julgamento no dia 5/5/2011): união homoafetiva deve seguir as mesmas regras da união heteroafetiva. Ambas: entidade familiar.

ð    CNJ, Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013: “veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão da união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo”. Final de 2012: TJSP editou norma semelhante.

O Partido Social Cristão (PSC) impetrou Mandado de Segurança nº 32077, no dia 21 de maio de 2013, para suspender a resolução. Argumentos: 1º) No julgamento acima, o STF reconheceu como entidade familiar apenas a união estável homoafetiva, e não o casamento homoafetivo; 2º) O CNJ subtraiu o direito líquido e certo de o PSC deliberar, no Legislativo, sobre o assunto. RELATOR: Ministro Luiz Fux. O processo, no dia 28 de maio de 2013, foi concluso para o Relator decidir.

A decisão do Min. Luiz Fuz, proferida no dia 28 de maio de 2013: A medida teria de ser questionada por meio de instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, e não por mandado de segurança. Argumentos processuais:

1º) O CNJ tem competência para editar atos normativos primários, como o são os contemplados no art. 59 da CF: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

2º) Súmula nº 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. A Resolução nº 175/2013 é lei em tese.

No dia 7 de junho de 2013, o Partido Social Cristão (PSC) ingressou com uma Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI nº 4966) no Supremo Tribunal Federal, distribuída para o Ministro Gilmar Mendes. Os argumentos da ADI são dois, contra a precitada Resolução do CNJ: 1º) Ofensa à separação de poderes; 2º) Violação ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa.

ð    RESOLUÇÃO nº 1/99 do CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA: impede os psicólogos de oferecer tratamento para a cura da homossexualidade, ou seja, impede de tratar a homossexualidade como se fosse uma doença.

O MPF propôs ação para declarar-se nula essa resolução. A 5ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro: rejeitou a ação, sob o argumento de que a homossexualidade não é doença (vide jornal O Estado de S. Paulo, A14, 22 de maio de 2013).

3-3- LIBERDADE DE EXPRESSÃO E HOMOFOBIA

O Projeto de Lei nº 122, da Câmara dos Deputados, criminaliza a homofobia, ao alterar a Lei do Racismo e inserir a discriminação de gênero e de orientação sexual. Ex.: negar emprego, ou demitir, devido à orientação sexual do empregado.

Referido projeto não impede a liberdade de expressão das pessoas que sejam contra, por exemplo, ao casamento homoafetivo.

Mas há limites à liberdade de expressão. A título de exercer-se a liberdade de expressão, não se pode dizer, por exemplo, que os gays são promíscuos ou violentos, suas famílias são instáveis.

No final do século XIX, a Suprema Corte dos EUA decidiu ser constitucional uma lei que separava os brancos e negros nos transportes coletivos (1896). O Advogado responsável pela defesa da lei segregacionista disse: “o fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional.

Os judeus, nas vésperas do nazismo, eram chamados de “raça deformada”, uma ameaça à “raça ariana”.

Se, hoje, a consciência pública não admite ofensas gratuitas, preconceitos contra os negros e judeus, por que admiti-los contra o público LGBT, a título de exercício da liberdade de expressão?

4- ARGUMENTOS RELACIONADOS A DIREITOS DAS MINORIAS SEXUAIS

4-1- CONTRÁRIOS

Há quem afirme ser contrário ao casamento homoafetivo. Os argumentos:

1º) As uniões homoafetivas são violentas, instáveis e promíscuas;

2º) A CF/88 não previu expressamente;

3º) Desestabilização da ideia de família.

4-2- FAVORÁVEIS

1º) Razão pública (JOHN RAWLS, Prof. de Filosofia Política na Universidade de Harvard). Numa democracia, é possível transitar ideias diversas, como dogmas religiosos. No entanto, no âmbito da interpretação constitucional, deve valer a razão pública: um consenso, na sociedade, sobre questões constitucionais essenciais e sobre concepções básicas de justiça. As razões públicas devem prevalecer sobre as razões particulares.

2º) Direito fundamental à identidade sexual (direito fundamental implícito): derivado dos direitos fundamentais à liberdade, igualdade e intimidade.

3º) Direitos fundamentais – dimensão objetiva: encarnam valores objetivos, que interessam a toda a ordem jurídica, a todo o corpo social.

4º) Numa democracia, os direitos fundamentais são “trunfos contra a maioria”, trunfos num jogo de cartas.

5º) Minorias sem direitos: ESTADO TOTALITÁRIO. Stálin: oponentes eram internados em hospitais psiquiátricos, como doentes mentais, portadores, por exemplo, de esquizofrenia crônica ou esquizofrenia paranoica. PATOLOGIZAR os trans==SOCIEDADES TOTALITÁRIAS.

6º) Direito civil ao casamento. O casamento homoafetivo é um direito civil, não é o sacramento na Igreja Católica ou nas Igrejas Neopentecostais. O Estado é laico, o casamento civil é realizado em Cartório, não é assunto que se limita à esfera das religiões (argumento do brilhante deputado do PSOL, JEAN WYLLYS) (2011).

ð    Consequências: a) dá aos gays o direito que os heteros tem de participar do Estatuto da Família: herança, adoção, constituição de família, direito de colocar os filhos como beneficiários do plano de saúde.

7º) Dar direito é retirar da marginalização. Os preconceitos contra as travestis começam na escola. Sem direitos, as travestis são marginalizadas, não arranjam emprego. Logo, são empurradas para a prostituição.

8º) Igrejas pregam valores divinos, como o respeito ao próximo, a caridade. Negar direito a uma pessoa é respeitá-la? Para que servem as Igrejas? Para discriminar as pessoas? Para jogar as pessoas na marginalidade? Negar às pessoas o direito básico de serem felizes?

8º) Não reconhecer direitos ao grupo LGBT conduz ao estigma.

ð    Estigma: marcas negativas que um indivíduo carrega. Essas marcas podem ser internalizadas na pessoa e contribuir para a sua autoestima e autoimagem (ANA MERCÊS BAHIA BOCK, ODARI FURTADO e MARIDA DE LOURDES TRASSI: 2008).

5. PODER JUDICIÁRIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: A LUTA CONTRA A OPRESSÃO – INEXISTÊNCIA DE NEUTRALIDADE JUDICIAL

Os direitos fundamentais, como os do grupo LGBT, são históricos. Isso porque nascem e se desenvolvem gradualmente, em certas circunstâncias de lutas sociais e políticas, lutas de novas liberdades contra velhos poderes (CAMBI: 2011).

São, em geral, uma luta dos fracos contra os fortes. O Judiciário deve sempre pender para um lado, não existe neutralidade judicial. Ser neutro, a título de imparcial, é assumir a defesa dos fortes. É não efetivar os direitos fundamentais. Em última análise, é rasgar a Constituição.

Exemplo de como a neutralidade judicial pode ser perversa, quando em jogo os interesses de partes política, social e economicamente desiguais: O Professor da Universidade de Columbia HERBERT WECHSLER publicou, em 1954, “Em busca de princípios neutros de direitos constitucional”.Nesse estudo, criticou as posições progressistas de EARL WARREN, presidente da Suprema Corte dos EUA (1953-1969), e afirmou que as decisões judiciais devem obedecer a princípios neutros, sem favorecer grupos (sindicalista, contribuinte, negro, empresa, ou um comunista).

O problema é que esse professor – numa abordagem pretensamente neutra – condenou a decisão em Brown vs Board of Education. Por meio dessa decisão, preferiu-se o direito de os negros frequentarem as escolas com os brancos ao “direito” de os brancos frequentarem tais escolas sem os negros. Segundo o professor, a Suprema Corte não fundamentou a escolha em princípios neutros, mas apenas fez uma opção pelos negros (BARROSO: 2008).

Daí que, se se esconder debaixo do pano da neutralidade, o Poder Judiciário estará a assumir um lado: o dos mais fortes social e politicamente.

CONCLUSÃO

Pelo menos na temática relacionada às minorias sexualmente reprimidas, respeitante aos grupos LGBTs, o Poder Judiciário brasileiro tem vencido os ranços autoritários que ainda existem no seio de camadas dominantes na sociedade brasileira.

Sabedores do pão da dor e do vinho da miséria que esses grupos minoritários têm experimentado, alguns juízes têm passado os olhos sobre princípios constitucionais e dado vida a esses princípios, tirando da marginalidade jurídica pessoas que buscam nada mais do que viver, viver de par com a felicidade.

Se o Poder Legislativo não gastou seu tempo, pós-CF/88, para preocupar-se com direitos fundamentais de minorias interditadas em seus direitos civis, o Judiciário saltou da colonização direto para a República Nova.

Os juízes cansarem-se da inércia dos legisladores e resolveram, por si sós, ouvindo-se os reclamos por direitos, conceder direitos civis que já estavam presentes na melodia encontrada na música da Constituição.

É certo que o desfrute do poder religioso e do poder advindo do capital interditou o reconhecimento desses direitos.

O conluio entre religião e capital fez exsurgirem vozes conservadoras, vozes que punham todos os empecilhos possíveis à liberdade das minorias sexualmente reprimidas. Essas vozes convocaram ideias juridicamente puras, mas que não condiziam com a realidade vivida e sofrida de uma camada populacional agastada com o preconceito.

Desde a falta de lei, indo para ausência de dispositivo legal expresso, e chegando à proposta de impossibilidade de um órgão como o CNJ prever direitos não revelados explicitamente por leis, tudo foi reunido abundantemente pelos conservadores de sempre, para degringolar-se a garantia de direitos civis da mais alta envergadura, direitos civis emancipatórios, que elevariam marginalizados para a categoria de pessoas com direitos reconhecidos pela ordem jurídica.

Mas esse volver para o interior da Constituição, para as vísceras de um diploma jurídico fraterno e igualitário, esse aprofundar-se sobre os valores que princípios abertos carregam, esse interessar-se pelo outro ainda que o outro seja diferente, fez com que vertessem lágrimas nos rostos não cobertos pela frieza da toga, nos corpos não derretidos pela solidão da indiferença.

Alheia às disciplinas conservadoras do capital, às tentações de uma fé sem esperança e de uma esperança sem fé, de um aburguesamento das relações humanas, de uma religiosidade que ferve no peito a dor taciturna, a jurisdição caminhou, olhou, sentiu, acordou – acordou mesmo – de um sono profundo cuja marca tinha demonstrado, de ideia a ideia, de imaginação a imaginação, de um sol que nascia claro para uma noite escura que teimava em morrer, a transfiguração do ódio, o opróbrio do desrespeito, a faminta ausência de reconhecimento jurídico de um grupo posto à margem da sociedade, à margem do Direito.

A Constituição Federal não é um simples e frágil castelo de cartas. As decisões judiciais, pelo menos no que tocam às minorias socialmente reprimidas, mapearam as dores humanas e meteram no baú da Constituição alguns dos problemas da vida.

Em outras palavras, alguns juízes conseguiram abandonar a abstração seca e superficial dos dispositivos legais, para arregaçar as mangas e enxergar a vida vivida, aquela vida que está situada no subterrâneo da indiferença.

Talvez os juízes compreenderam que as diferenças saem das mãos da mãe natureza. As diferenças que não podem ser mudadas, sob pena de violação ao que o ser humano tem de mais natural, que é o buscar ser feliz, com o material corporal e expressivo que a natureza lhe conferiu.

O verme do lucro e a luxúria das pregações religiosas ainda não descobriram. Mas é o mapa da felicidade que faz com que as pessoas tracem seu caminho. Alterar a rota engorda os bolsos dos donos do capital, ao mesmo tempo em que molha as palavras ácidas dos proprietários da nova fé.

A fé de verdade, porém, está noutro lugar: lá nos direitos, que traçam sua trajetória segundo o mapa da felicidade. Verdade e felicidade, os dois combustíveis básicos, estão a alimentar as novas posturas do Poder Judiciário, para que os grupos LGBTs, de marginalizados, transformam-se em provadores especiais do pão da felicidade e do vinho da alegria. A refeição farta é marca indelével e abundante do banquete especial da justiça.

REFERÊNCIAS

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ÚLTIMA PUBLICAÇÃO: LEI DA ANISTIA e CASO ARAGUIA: condenação brasileira pela Corte Interamericana de Direitos Humanos exige outra postura do STF. Revista Crítica do Direito, número 2, volume 43, 3 de dezembro a 6 de janeiro.